摘要：2017年8月20日，绿法国际联盟首届金融资本市场发展与法律规制高峰论坛暨GLGA创新发展中心启用与金融资本市场研究中心揭幕仪式在北京成功举行。论坛由绿法（国际）联盟、北京市道可特律师事务所、中信出版集团中国道路研究出版中心、《中国律师》杂志社共同主办，《经济导刊》杂志社提供独家指导，北京创投联盟、首都要素市场协会、夏唐博雅联会鼎力支持。新浪财经进行现场全程报道。全国人大常委、财经委副主任委员、清华大学五道口金融学院院长、中国经济50人论坛学术委员会成员、中国人民银行原副行长吴晓灵出席论坛并发表主旨演讲。

非常高兴有机会和法律界的同事们一起来研讨关于金融资本市场发展与法律规制的问题。这一次金融工作会议对我国金融工作给予了很高的评价，认为金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全重要的组成部分，金融制度是社会经济发展重要的基础性制度。同时在这一次金融工作会议上提出了服务实体经济、防范金融风险、深化金融改革三项重要的任务，我个人认为金融立法、强化协调金融监管是完成三项任务的重要内容和抓手。

刚刚许善达局长谈到我们的立法工作在实际上会有很多的滞后性。我认为，为了更好地完成立法工作，能够使我们的国家走向法治的轨道，立法上需要做两方面的改进。第一就是更加强调人大在立法工作中的主导地位。为避免部门利益法制化，在立法的过程当中，应由人大主导，同时邀请行政主管部门和业务专家、法律专家共同形成立法的小组、团体，这样有利于民主立法。全国人民代表大会财政经济委员会在电子商务立法过程中实际上就遵循了这一原则。

第二个应该加大法律修改的频度，不要每次都是对整部法律的修改。其他国家经常对法律进行修改，凡是条件成熟了的条款就可以进行修改，这有利于法律及时跟进形势。在金融立法过程当中把一些基础的理念、基础的思想通过法律把它固定下来，让它有很大的包容性和扩展性也是非常重要的。

利用今天的这一机会，我想简单讲几个关于金融立法与金融监管的想法。

一、金融立法的思路和理念

1. 金融是一个具有强外部性的行业，因此必须监管。监管的基本原则是将金融活动的负外部性限定在一定的范围内，防止发生系统性风险。从这角度出发，尽管有金融相关的立法，但是并不是所有的金融活动都一定要实行强监管。可以看到，美国的《证券法》有一定的豁免，即面向合格投资人的一些证券活动是可以豁免向证监会注册的。我们国家对非法集资的司法解释中，标的金额在20万元以下，标的分拆在30份以下的民间借贷并没有纳入到非法金融活动当中，尽管上述行为已经建立了资金池，但是由于它的负外部性较小，所以并不纳入到强监管当中来。

2. 金融是人们财产权的应用，要按照风险收益匹配的原则确定金融产品的功能、法律关系和行为准则。（今天参会的）大家都是金融界的专业人士、法律界的专业人士，我想来谈一下我对这一些问题最基本的看法。我认为这一些基本的看法，如果能够在我们的基础性法律当中得以确认的话，就可以实现法律的相对稳定性和法律解释可扩展的灵活性。金融的本质是什么？综合大家的一些看法，我认为有三个方面，第一是信用货币的创造，信用货币的创造主要是货币政策的范畴，不在今天的演讲范围当中。第二是价值跨期转移的契约，所有的金融活动不管是投资还是融资还是支付它都是一个价值的延迟转移，都要缔结一种契约，这一契约非常重要。第三，因为是价值的跨期转移所以它就有时间错配的风险，而最核心的就是要管控风险。

金融有多少功能呢？我认为金融的基本功能有四项，一个是创造信用货币的功能，即银行机构创造货币的功能，第二是证券机构作为融资中介的功能，第三个是保险机构在大数法则下的经济补偿功能，第四个是资产管理机构的资产管理功能。

这些功能是由金融中介机构来实施的，而它所运用的金融产品有不同的法律关系。第一，债权债务关系。它的本质就是承诺还本付息、投资人要承担债务人风险。只要具备了这些特征，我认为就属于同一个种类的金融产品。由金融中介机构发出的承诺是存款，而由非金融中介发出了这样承诺就是债券和固定收益产品。

第二类是权益关系。即收益权和管理权相结合，投资人要承担投资风险，只要具备了收益权和管理权的结合而且要承担投资风险的都是属于这样一种法律关系。它的表现形式为股票和各种权益凭证。

第三个是经济补偿关系。就是大数法则下的互助关系，投保人承担保险机构的倒闭风险。

第四是信托关系。即以受托人名义为委托人管理财产，收取管理费用，委托人享受收益承担风险的法律关系。

金融立法就是要明确行为的准则、监管的边界和市场准入与退出的条件和方法。相同法律关系的产品要按照同一规则运行，并按照同一标准监管，这是行为监管。相对于机构监管而言，就是功能监管。目前有人从保护消费者权益出发谈行为监管，而我认为行为监管的基础是产品的法律属性与功能。行为监管实际上是对机构从事金融业务和个人从事金融业务，以及机构和个人通过金融中介机构去买卖、投资金融产品的时候，他的所有的行为都应该遵守一个规则。这规则基于什么来制定呢？应该基于这个金融机构的功能和这一金融产品的法律关系。所有人在金融交易活动当中都要按照这样的规则来行事，这就是行为监管。机构监管是对一个金融机构市场准入、风险控制、风险处置、市场退出这一系列行为的监管。而功能监管并不完全局限于监管当局颁发牌照的机构，即使有牌照的金融机构，当从事了另外一个功能和另外一种法律关系的产品时候，它必须获得那个监管当局的许可，这是功能监管。那么行为监管呢，有牌照的我要按照同样的规则来进行监管，没有牌照的人从事了这样一个金融行为的话，则更要监管。过去金融秩序混乱，就是因为监管当局只管自己发了牌照的机构。而社会上那么多没有经过许可就做了金融业务的人，却没有人去管。如果我们监管当局遵守行为监管的原则，即谁从事了我监管的这种牌照的行为，不管他获没获得有效牌照我都要去监管，获得牌照要严格管，没有获得牌照的更要去管，只有建立这样的监管理念才能够让我们的监管具有全覆盖性。

二、从资管市场看金融立法的完善

时间关系，今天我仅从资管市场看金融立法问题。

中国金融市场的混乱，最乱的是乱在财富管理市场上。财富管理应该说是最重要的市场，但也是认识最不统一的市场。我们现在资管规模有多大？我们是一个间接金融的国家，2016年底人民币贷款大概余额106.6万亿，而银行表内、表外的理财产品，信托公司的信托计划，再加上证券、基金管理公司的各项资管计划合起来大约有102.1万亿。除掉当中的重复计算有人估计我们的资产管理的产品是60万亿到70万亿，可见规模之大。

我们国家的社会财富、个人财富的积累促进了中国财富市场的发展，2016年底，单位的定期存款大约是30.8万亿，按照瑞士信贷的测算中国的中产人数2016年是1.09亿。在控制社会杠杆增长、货币政策回归中性的背景下，财富市场的发展作用更加重大。盘活存量增加直接投资数量是新形势下融资的方向，由专业机构进行集合投资更有利于提高投融资的效率。

当前资管市场争议最大的是对银行理财产品的看法。在102亿的资产管理当中，银行基本上占到了三分之一即30亿元。集合投资计划的本质特征一是按照份额筹集资金、二是由第三方进行管理为委托人利益投资、三是投资人承担风险享受收益、四是管理人收取管理费用，合伙型私募基金还可以按合同分享部分利润。这都是信托的特性，而且集合投资在世界各国均被认定为证券。

我们区分金融产品主要是看投资的风险承担和收益的分配。银行存款的特征是由银行承担风险，投资人即存款人享受固定收益，因而保本保收益的银行理财产品均已由监管当局定性为结构性存款，要缴纳存款准备金，占用银行资本。银行发行不保本、不保收益的理财产品符合集合投资的所有特性，发行超过2000份以上的产品应该按照公募基金管理。现在银行发行的不保本的产品基本上有一个预期收益率。不保本又保预期收益是对市场纪律的扭曲，银行理财产品近30万亿，应该统一认识、新老划断、正本清源。

现在去买银行的理财产品，都会让客户填写或抄写一个风险承诺书。但是银行的理财产品，在老百姓心目中从来不是自担风险的产品，产品有亏损的时候，为了银行的声誉，银行会腾挪一下自己的利润，或者把好资产放到这里面保证了预期的收益。按照它是一个信托产品，既然人家承诺了本金的损失，也签订了风险承诺函，应该说除了管理费用之后的所有的收益都应该归投资者。但是你们去银行买理财产品，哪有一个产品给你的收益率是高出了预期收益率的。因为银行认为亏损的产品给了补贴，盈利的就自然应该归银行所有。实际上银行即使是宣传不保本的理财产品也会为因为利益的调剂而变成了刚性兑付，所以对于整个理财市场上来说，这是一个极大的理念上的误导，不可能让理财产品回归资产管理的本性，不可能让市场培育起风险自担的文化。

对产品法律关系认识的不统一，是不公平竞争的根源。银行觉得很委屈，既然我们都是资管产品，我们不能够到资本市场开户，不能去投资股票和债券，必须绕道或通过通道投资。但是基金可以开户，证券公司的集合资管计划可以开户，集合信托计划现在可能经过协调也可以开户了，唯有银行不可以。我想银行如果能够承认它是一个独立的实体在经营一份财务上真正独立的集合投资计划，这种开户的问题是可以解决的。

市场上大家对另外一个问题抱怨比较多，即同样都是公募基金，但是公募基金投资非标产品受到了很大的限制，而理财的计划却受限不多。银行理财之所以能够得到比公募基金收益更高的收益，主要还是它投了一些非标的产品。非标产品主要是银行自己的一些贷款产品，它的收益比较高。银行认为要是按照公募基金管理就不能投非标产品了。基金认为不能投非标产品是对他们的不公平待遇，银行认为我按照基金管理不能够投非标是对客户利益极大的损失。怎么来解决这一些问题？我想我们应该通过法律的修订把这些最基础的金融功能和法律关系，通过法律界定下来，对实践中适应新情况的做法也可以通过法律明确出来，这样对我们的资管市场的稳健发展是有好处的。

1. 修改证券法，应该将集合投资计划明确列为证券，扩大证券法的调整范围。国家已经看到资管市场的乱象想解决这问题，但我认为如果不明确它的法律关系和它金融产品的属性，光制定统一的标准是不可能从根本上解决问题的。

什么叫证券？我认为从中国的文字上看非常好明确，证就是证明，券就是一张纸。证券是代表着一定财产权益的，可均分、可转让或可交易的凭证或投资合同。我认为按照这一定义去评估证券产品，包括美国证券法当中的那一系列的列举，基本上是可以涵盖的。那些不能分割的凭证，比如说房产证它是一个凭证，但是它是不能够分割转让的，除非把它证券化。把所有的房产证它的房租收益作为抵押发行证券，权益的证券化就是房地产投资收益凭证（REITS）。如果我们不能够拓展证券的定义，我们现在很多权益的证券化都不可能得到合法的地位，中国那么多文交所、科交所、股交所实质上就是想做相关权益的证券化。如果我们能够在这些问题上获得共识，就可以极大的增加我们财富的流动性和增加财富性的收入。

证券监管的核心是信息的真实披露，是交易的公开公平公正，防止价格操纵和内幕的交易。监管的边界是什么？就是公开发行和非公开发行，非公开发行面向特定对象或合格投资人，有200人的限制。当然这200人规模太小，随着我们金融秩序的稳健，以后可以逐渐扩大到500人、1000人，但是如果连200人的界限都控制不好的话，急于扩大人数实际上会带来一定的混乱。

在证券法里，如果把基本的理念，就是把集合投资计划作为一个证券的调整范围明确下来，对于监管的统一是非常有好处的。现在大家都承认基金是证券，为什么集合投资计划不能承认它是证券？我认为应该可以承认。

2. 修改《证券投资基金法》，我建议将该法律名字改为《投资基金法》。1999年第九届全国人大，厉一宁教授牵头起草《投资基金法》，争吵五年没有统一认识，那一届财经委为了完成立法任务，在前面增加了“证券”两字变成了《证券投资基金法》，实际上把《证券投资基金条例》上升为了法律。当时的争论焦点是什么？主要是认为基金有各种各样的类型，《投资基金法》怎么能够涵盖这么多的基金？实际上，金融监管的重点是资金的来源。对投资监管的限制取决于资金的来源。

监管金融活动的时候，最核心的立法原则是明确资金的来源。“玩”自己的钱给他自由。“玩”大客户的钱让他们承担风险。“玩”小客户的钱必须重点监管，因为它涉及到公众的利益，会有搭便车问题，因而必须有监管当局来监管。如果通过基金的方式向社会大众募集了资金就是公募基金，投资方向要通过法律给予一定的限制；如果是少数合格投资人的资金，则投向由合同约定。非公开募集的基金通过合同约定投向，不管是投资未上市的股权、债权，还是已上市的股权、债权，或者是另类投资、文物、红酒其他投资方向，只要投资人相信资产管理人，愿意签订这样的合同，就是可以的。所以我们的立法不必去立什么股权基金法、什么证券基金法、什么另类投资基金法，只要你把这公募还是私募给确定下来，即公募给予一定的约束、私募要严格合同要素。我们的《证券投资基金法》第十章有一个非公开募集就是约定了合同的要素。

另外要拓宽公募基金的渠道。银行理财产品适应了非合格投资人风险偏好较高人群的投资需求，就是它投资非标的产品但以5万元为起点，实践证明风险还是可控的。我们应该通过修订基金法，适当的扩大公募基金的投资范围，即在一定的比例内投资非标产品。非标产品有一个会计核算的问题，标准化上市的，它可以有市值评估，没有标准化上市需要确定一下估值方法。银行现在是按照历史成本法来估值。在拓宽了投资的标的之后，可以适当的提高投资人的门槛，银行现在是5万元，这样就可以满足一块钱到一百万元投资之间的大量客户需求。

3. 修改信托法，对营业信托列专章给予法律地位，并明确信托财产登记制度，保持信托财产的独立性。我们现在只有信托关系法没有信托的经营法，而这种信托经营的机构他们的立法分别在银监会和证监会，这样管理很混乱。在大资管时代，为了统一市场管理，我们应该在信托法当中对于资产管理机构、对于信托经营给予法律的明确。

以上就是我对金融中法律关系的一些看法，有不对的地方希望各位同仁给予批评，谢谢。