摘要：7月21日，由国务院法制办会同国家发展改革委、财政部共同起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》(以下简称《条例》)正式出炉，引起广泛关注。而对《条例》，中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟对此发表看法。绿法（国际）联盟秘书处对李开孟先生在PPP条例专家座谈会上的发言进行整理，以期对PPP项目的立法及相关问题提供参考。

PPP的立法目的问题

笔者认为，起草一份高水平的《PPP条例》，就必须要破传统的政府部门红头文件的层次，具体来说，就是不应把注意力用于解决各个部门具体关注的问题，而应站在推动整个国家治理体系和治理能力现代化的高度，从推动我国基础设施投融资建设领域深化改革、推动社会资本尤其是民营资本参与基础设施项目的投融资建设、发挥市场配置资源的决定性作用并更好地发挥政府作用的角度入手，完成相关立法工作。

当然也应注意，《条例》属于行政立法，因此应具备法律的基本属性，如参与主体的资格、责任、权利义务等，强调顶层设计，指明方向性问题等。目前，有不少人强调“中国式PPP”的特殊性，但笔者认为，只要是PPP，都应遵循国际公认的PPP基本规则。《条例》应充分研究提炼PPP的核心理念，解决好顶层设计的共性问题——通过《条例》的制定，明确PPP的核心原则和理念，但在实际操作层面，则鼓励创新，并为部门规章、操作指南等的制定指明方向。

一、PPP的定义问题

《条例》中对于PPP的定义，延续了2014年我国有关部门发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中的提法，认为“政府和社会资本合作，是由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营……”

这样的定义，如果换个角度，似乎可以得出这样的结论，即我国采用PPP模式，引入社会资本的目的，是要由社会资本方承担项目的设计、投资、建设、运营、维护等具体工作，而不是着力于推动提升公共服务供给的质量和效率。

在笔者看来，如果我国政府有关部门真的是这样理解PPP，并按照这种思路来进行推进，那将有可能产生误导。很有可能出现的情况是：大家都拼命地去争取各种PPP项目相关业务，将目标集中于赚取施工利润等短期利益方面，于是明股实债、兜底回报、过桥融资等功利性操作方式盛行，PPP则成为承揽业务，躲避公开竞争招标的重要工具。至于PPP项目未来的长期运营及公共服务的持续提供，则有可能“不予关心”。

PPP模式成功运用的核心，是组建一个高质量的SPV（特殊目的机构/公司）。

SPV可以由社会资本方自己担任，或由社会资本方设立的项目公司担任，或社会资本方与政府共同设立的项目公司担任等。SPV或自身具有设计、建设、运营的能力，或者具有整合专业资源的能力，由其自主选择施工单位等，并对其选择承担后果。PPP项目的投资、建设和运营，应由PPP项目的SPV负责，要明确责任主体，强调责任权利关系清晰。政府的任务是确保组建高质量的SPV，政府仅关注SPV提供高质量的公共服务。总之，笔者认为，政府应摆脱业主心态，将职责转交给SPV，发挥PPP的机制重建及治理创新功能。

二、PPP项目的分类问题

规范PPP需要对其进行分类规制，否则就难以把握PPP模式的核心内涵。 

目前，部分专家提出要按照统一的PPP理念来安排《条例》的内容，根本目的是希望将我国所有类型的PPP模式都装进类似英国的PFI这个小篮子里，笔者认为，这是不可行的。原因在于我国实践中采用的是广义PPP的概念，如果要求所有类型的PPP项目都要遵循类似英国PFI概念下的狭义PPP的相关管理规定，必将严重制约我国PPP模式健康发展。

至于如何进行分类，笔者的观点，不应该按照“付费机制”的不同对PPP项目进行分类，而是应该按照PPP项目的“回报机制”和“风险分担机制”进行分类规制，将PPP项目分为特许经营和政府购买服务两种基本类型。其区别主要有：

首先，特许经营一般将市场需求风险风险转移给SPV，要求SPV承担相应的商业风险；政府购买服务项目，政府基于绩效和可用性进行付费，SPV应能提供满足公共服务产出要求的可用性公共产品，但不承担需求风险。

其次，特许经营PPP项目将核心公共服务转移给SPV；政府购买服务类PPP项目则一般不涉及核心公共服务的转移问题，SPV一般只负责基础设施的建设、运营和维护。

第三，特许经营一般由使用者付费；政府购买服务PPP项目一般由政府基于绩效和可用性付费。对于既有使用者付费也有政府付费的项目，主要基于需求风险是否转移来判断是属于特许经营还是购买服务。

此外，笔者还认为，《条例》可以不将“股权合作”和“服务外包”等纳入PPP模式加以规定。

三、PPP的适用范围问题

理论上，基础设施建设及公共服务的提供，具体有3个基本途径：

一是由公共部门提供公共服务。在西方一些已经建立现代市场经济体系的国家，传统方式仍然是主导方式。通过公共部门治理体系的优化建设，公共部门提供公共服务可以做到高效率、低成本、公开透明、提高财政资金的使用效率。公共部门提供公共服务，也会存在各种问题，使得效率目标难以实现，即出现政府失灵的问题。因此，公共部门提供公共服务的适用领域受到限制。

二是完全市场化。对于公共部门难以有效提供公共服务的领域，一个可行的选择就是完全推向市场，进行私有化改革。由私营部门提供公共产品，这是市场经济环境下公共产品提供的重要方式。私营部门提供公共服务，会出现公益性和商业性的矛盾，出现市场失灵的情况，因此其适用范围同样受到限制。

三是公共部门与私营部门合作提供公共服务。为了解决传统的由公共部门提供公共服务模式下的政府失灵问题，以及完全由私营部门提供公共服务模式下的市场失灵问题，世界各国一直在探索如何发挥公共部门和私营部门各自的优势，建立合作伙伴关系，进行体制机制的改革创新，提升公共服务供给的质量和效率。这种探索催生了PPP模式的形成和发展，其对于推动基础设施建设领域投融资体制的改革创新发挥了重要作用。

综上所述，笔者认为，PPP模式应仅作用于不能完全靠政策或完全靠市场，却能够通过模式创新切实提高效率、实现公平的经济社会领域。但目前的情况是，我国对PPP模式的应用出现了泛化问题。

应该看到，PPP模式的交易成本很高，若盲目扩大PPP模式的应用范围，整个国家的社会经济系统将为此付出代价。

四、PPP与现行法律法规的衔接问题

从20世纪80年代开始，随着改革开放的不断深入，我国基础设施和公用事业由政府垄断开始转向放松管制，开始了投融资领域的体制改革。而2004年以来，像“非公36条”、“新36条”等重大政策措施的出台，对于推动基础设施投融资领域引入社会资本尤其是民营资本参与发挥了重要的促进作用，尤其是使得社会各界产生了明显的方向性预期。

不过，由于我国国有经济占主体地位的基本格局难以撼动，基础设施投融资领域的资金、技术、人才资源主要集中于国有企业等公共部门，使得公共部门的垄断格局并没有被打破，社会资本尤其是民营资本参与基础设施投融资建设的力度不够，改革实际效果不明显。

也由此，社会各界普遍寄希望于通过推动PPP模式的引入，促进转变政府职能，维护社会资本权益，探索建立政府和社会资本之间利益共享、风险共担的长期合作伙伴关系，推动投融资体制深化改革。

在这样的背景下，笔者认为，目前的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等相关政策，都是在传统体制下形成的，与现代PPP理念的导入会存在很多冲突。因此，不应过分拘泥于目前相关政策文件及法律制度的规定，要发挥PPP模式促进改革，推动体制机制创新的功能，在立法理念及体制机制的设计方面体现超前性，为相关法律法规的修改完善创造条件。

五、PPP中社会资本合作主体的资格问题

“PPP”这3个英文字母所代表的含义本来应是公共部门和私人部门合作伙伴，但中文表述却是政府和社会资本合作，这绝对不是简单的文字表述差异，而是具有特定的具体内涵。

在西方市场经济国家，通常把经济活动划分为公共部门和私人部门两个相对独立部门。而我国的情况则不同，其重要特征就是国有经济占主体地位。国有企业不属于西方市场经济国家所理解的私人部门，同时也不能完全等同于公共部门，因为其有自身盈利的要求，不可能完全追求公共利益最大化。我国的“政府和社会资本合作”，强调的是政府和各种类型的社会资本主体之间的合作，这里所言社会资本，是指包括国有企业在内的各种类型的企业。

应该看到，西方市场经济国家所推行的公共部门和私人部门合作模式，是希望建立一种能够长期可持续的合作伙伴关系，使公共部门和私人部门的双方优势都能得到发挥，这种伙伴关系能否有效发挥作用，关键在于公共部门和私人部门之间能否通过一定的模式，构建一种相互制衡、责任明晰、信息透明、监督有效的伙伴关系。我国引入西方市场经济国家PPP模式的理念，在政府和社会资本合作模式的建立中，也应建立类似的合作伙伴关系，这就要求参与政府和社会资本合作中的社会资本投资主体，一定要具有独立性，一定能够和当地政府部门之间形成一种相互制衡和博弈的权利义务关系。从这个意义上讲，我国在推行PPP模式中，承担社会资本投资主体的企业，不应是当地政府的下属机构，也不应是当地政府能够控制的事业单位、平台公司及其他附属机构，一定是能够独立于政府部门之外的一种社会力量。也就是说，在PPP模式的框架体系下，与政府合作的社会资本，必须是与当地政府不存在资本、人事、管理等方面的控制关系，必须是独立于当地政府的一种社会力量，这是遵循PPP理念不能放弃的一个底线。

六、部门职责分工的问题

处理好部门之间的职责分工，首要目的是要明确各自的责任和义务，让相关部门更好地为我国的经济社会可持续发展服务。从这个角度出发，笔者认为，无论是国家发展改革委还是财政部，都应该负责全部领域的PPP项目，具体分工应按照各自职能予以确定。如国家发展改革委作为国家投资主管部门，应负责全部基础设施领域PPP投资政策制定、规划协调、项目审批核准备案、PPP项目稽查等工作；财政部作为国家财政主管部门，对于所有类型的PPP项目，只要涉及到财政资金的支付，均应从财政资金管理的角度做好监管工作。各部门应按照各自的职能分工，各司其职，发挥各自优势，共同促进我国PPP事业健康发展。